Étude: litiges post-m&a et earn-outs

Voici l’idée à retenir : en France, l’earn-out sert souvent à combler un écart de prix, mais il devient aussi un point de litige dès que le vendeur n’a plus la main sur l’entreprise alors qu’une partie du prix reste en jeu.

Chez Strataure, nous retenons 4 points simples :

• Les litiges viennent surtout du calcul et du comportement post-closing
• L’EBITDA / EBIT est la métrique la plus exposée
• Une clause peut tomber si le paiement dépend trop de l’acquéreur
• Sans droit d’audit, référentiel comptable figé et expert tiers, le vendeur est mal armé

Quelques constats reviennent de façon récurrente :

• L’EBITDA (ou l’EBIT) est de loin la métrique la plus souvent retenue comme base de calcul
• La part différée représente le plus souvent une fraction minoritaire du prix, mais elle peut peser lourd sur les petites opérations
• La période d’earn-out est en général courte, souvent d’un à trois ans
• Le risque de litige se concentre sur le calcul de la métrique et sur le comportement de l’acquéreur après le closing

En clair, si vous acceptez un earn-out, nous pensons qu’il faut vérifier tout de suite : la formule de calcul, les charges exclues, le périmètre d’activité, les droits d’accès à l’information et les cas de départ du cédant. Si un capex, une refacturation intra-groupe ou la perte d’un gros client peut faire tomber le complément de prix à zéro, la clause doit être revue.

Nous avons donc condensé l’article autour d’un message simple : un earn-out tient moins à la promesse de prix qu’aux garde-fous écrits dans le protocole.

Ce que les études révèlent : fréquence et déclencheurs des litiges earn-out

Le risque monte surtout quand la formule de prix dépend de décisions prises après le closing. Le recours à l'earn-out a nettement progressé ces dernières années sur le segment des PME-ETI, porté par les écarts de valorisation entre cédants et repreneurs. Et plus la part différée du prix est élevée — elle peut être substantielle sur les petites opérations —, plus le vendeur reste exposé à des décisions qu'il ne maîtrise plus.

Dit autrement, le vendeur laisse une part importante du prix entre les mains d'un acquéreur qui pilote désormais l'activité. Chez Strataure, c'est souvent à cet endroit que la tension commence. En droit français, ce transfert de contrôle met vite la clause earn-out à l'épreuve.

Les métriques qui génèrent le plus de désaccords

L'EBITDA ou l'EBIT servent de base dans la grande majorité des earn-outs de PME-ETI françaises. Le point de friction est assez simple à comprendre : ces agrégats peuvent bouger selon des choix pris après la clôture. Une refacturation de coûts de siège, une allocation de services partagés, ou un arbitrage entre capex et opex peuvent changer le résultat. Et donc le prix.

Métrique	Risque de litige	Source typique de désaccord
Chiffre d'affaires	Faible	Périmètre de consolidation, reconnaissance du revenu
Marge brute	Modéré	Allocation des coûts directs, valorisation des stocks
EBITDA / EBIT retraité	Élevé	Refacturations de coûts de siège, capex vs. opex
Résultat net	Très élevé	Fortement exposé aux choix fiscaux et financiers

En pratique, plus l'indicateur dépend de conventions comptables, d'affectations internes ou de choix fiscaux, plus le terrain devient glissant. Le chiffre d'affaires crée en général moins de débats. Le résultat net, à l'inverse, ouvre la porte à des discussions beaucoup plus larges.

2 grandes familles de litiges : calcul et comportement

Les contentieux earn-out tombent, en général, dans deux familles.

Les litiges de calcul portent sur la formule elle-même : méthode comptable retenue, traitement d'un élément exceptionnel, périmètre de calcul. Ce sont des dossiers qui se prêtent souvent à une expertise comptable, de préférence avec un tiers-expert désigné sur le fondement de l'article 1592 du Code civil.

Les litiges de comportement naissent quand l'acquéreur prend, après le closing, des décisions qui font baisser de façon mécanique les chances d'atteindre les objectifs. Cela peut passer par une baisse du soutien commercial, l'arrêt d'une ligne de produits, ou l'intégration de la cible dans un ensemble plus large qui rend la performance moins lisible.

Type de litige	Preuves habituelles	Fondements juridiques (droit français)
Calcul	Grands livres comptables, audits, écarts aux règles comptables contractuelles	Art. 1103 (force obligatoire), Art. 1592 (expertise de tiers)
Comportement	E-mails, PV de conseil, coupes budgétaires, départs de cadres clés	Art. 1104 (bonne foi), Art. 1304-2 (condition potestative)

Sur le terrain, la frontière entre ces deux blocs n'est pas toujours nette. Un choix de gestion peut vite devenir un débat de calcul. Et un débat de calcul peut masquer une décision prise pour peser sur l'earn-out. C'est souvent là que les dossiers se bloquent le plus : la question n'est plus seulement comptable, elle touche à la validité de la clause, à la bonne foi dans son exécution et au degré de liberté laissé au repreneur.

Cadre juridique français : validité de la clause, bonne foi et contrôle de l'acquéreur

En droit français, un earn-out tient si le prix reste déterminable, si la condition ne dépend pas seulement de l'acquéreur et si le contrat est exécuté de bonne foi. C'est là que se jouent la plupart des litiges : le calcul du prix, la main sur l'exploitation et l'accès aux pièces de contrôle.

Clauses potestatives : quand le paiement dépend trop des décisions de l'acquéreur

L'article 1304-2 du Code civil frappe de nullité l'obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur — ici l'acquéreur, débiteur du complément de prix. Le cas classique est connu : l'earn-out est subordonné au maintien du cédant à son poste de dirigeant, alors même que l'acquéreur, devenu majoritaire, peut le révoquer quand il le souhaite. Dès lors que le déclenchement du paiement est laissé au seul arbitraire du repreneur, la clause s'expose à l'annulation.

La nuance est utile : une condition adossée à un critère objectif — par exemple une faute grave, que le juge peut contrôler — reste, elle, valable. Tout l'enjeu de rédaction consiste donc à ancrer le déclenchement de l'earn-out sur des éléments vérifiables, et non sur une décision discrétionnaire de l'acquéreur.

Bonne foi dans l'exécution de la période d'earn-out

L'article 1104 du Code civil impose une exécution de bonne foi. Sur un earn-out, cela veut dire une chose simple : l'acquéreur peut piloter l'entreprise, mais il ne peut pas prendre des décisions dans le but de couper le cédant de son complément de prix.

La limite est nette. Si un plan d'affaires n'a pas été intégré noir sur blanc dans les obligations du protocole, les tribunaux ne sanctionnent pas son non-respect. La Cour de cassation l'a confirmé le 21 avril 2022 (Cass. com., n° 20-20.421) : le pourvoi des cédants a été rejeté, car le business plan n'avait pas été repris dans les engagements contractuels et le protocole contenait en outre une clause d'intégralité (arrêt sur Légifrance).

Quand l'earn-out croise la gouvernance, l'emploi et le pacte d'actionnaires

En pratique, les litiges d'earn-out dépassent vite la seule mécanique comptable. Le point de rupture vient souvent de la gouvernance, de l'emploi ou de l'accès à l'information.

Côté gouvernance, tout peut se tendre très vite si le cédant garde un siège au conseil ou un veto sur certaines décisions. Une fermeture de site, une cession d'actif ou un changement de cap produit peut alors créer un blocage, avec un effet direct sur la performance qui sert au calcul de l'earn-out.

Côté emploi, le sujet est tout aussi sensible. Quand le cédant reste salarié ou mandataire social pendant la période d'earn-out, les conditions de son départ pèsent souvent sur ses droits. La distinction entre Good Leaver et Bad Leaver doit donc être rédigée avec soin dans le protocole. Sinon, le litige n'est jamais loin.

Côté information, le déséquilibre est évident : une fois la cession signée, le cédant n'a plus accès aux livres comptables, alors que son gain dépend de chiffres produits par l'acquéreur. Sans clause d'audit - accès aux grands livres, recours à un expert-comptable indépendant - le vendeur part avec un handicap clair pour discuter le calcul.

Chez Strataure, ces risques reviennent souvent autour de quatre leviers du contrat.

Zone de friction	Risque principal	Solution contractuelle
Méthodes comptables	Manipulation de l'EBITDA via des refacturations intra-groupe	Référentiel comptable figé + liste limitative des charges exclues
Gouvernance	Décision stratégique réduisant la performance	Obligation de moyens renforcée + maintien du périmètre d'activité et des ressources
Emploi	Potestativité en cas de révocation à tout moment	Définition contractuelle des statuts de départ avec ou sans faute
Accès à l'information	Impossibilité de vérifier le calcul post-closing	Droit d'audit + désignation d'un expert tiers (art. 1592)

Schémas de litiges dans les PME industrielles et technologiques françaises

Après les causes générales du conflit, les études montrent une chose simple : la forme du litige change selon le secteur.

PME industrielles : earn-outs sur EBITDA, capex et variations de marges

Dans les PME industrielles, les litiges partent souvent des capex lourds, des réorganisations de sites et des refacturations intra-groupe. Après la signature, l’acquéreur peut lancer des investissements ou des restructurations qui pèsent sur l’EBITDA à court terme. Résultat : le complément de prix baisse, et le cédant subit la baisse sans pouvoir peser sur la décision.

Autre point de friction très fréquent : les charges intra-groupe. S’il n’existe pas de liste fermée des charges exclues, la contestation arrive vite. Des frais de siège, des licences informatiques ou des services RH mutualisés peuvent être passés dans le compte de résultat de la cible. Ces postes réduisent alors les marges qui servent de base à l’earn-out.

Les variations brutales des coûts d’approvisionnement ou des matières premières ajoutent une couche de risque. Il faut aussi compter avec la concentration client. Dans une entreprise dépendante de quelques grands donneurs d’ordres, un retard de commande ou un choc sur la chaîne d’approvisionnement peut faire rater la cible d’EBITDA, même si le management exécute correctement le plan. Sans mécanisme de neutralisation pour ce type d’événements hors norme, le désaccord devient presque automatique.

PME technologiques : feuille de route produit et dépendance au fondateur

Dans la tech, le conflit glisse souvent du résultat comptable vers la feuille de route produit et la dépendance au fondateur.

Les earn-outs y sont plus souvent indexés sur le chiffre d’affaires, l’ARR ou la marge brute. Sur le papier, cela paraît simple. En pratique, ces métriques ouvrent d’autres zones grises. Si l’acquéreur change les priorités de la feuille de route technique, décale une version commerciale ou bascule les équipes sur un autre projet, les jalons de revenus deviennent plus durs à atteindre. D’où un point clé, chez Strataure : le périmètre doit être écrit noir sur blanc. Cela vise notamment les ventes intra-groupe, le churn et la réaffectation des équipes.

La dépendance au fondateur reste un autre point de rupture classique. Dans une PME tech où le fondateur porte encore une large part du développement commercial, toute modification de son champ d’action peut faire dérailler la cible : baisse du budget commercial, changement de marché visé, départ de profils clés. Dans ce contexte, le risque de clause potestative monte vite.

Structurer la transaction pour réduire le risque de litige avant la signature

Avant la signature, trois leviers reviennent en tête : la métrique, le périmètre et l’expertise tierce.

Le premier est le référentiel comptable figé. Fixer dans le contrat les principes comptables applicables à la date de signature bloque les changements de règles de reconnaissance du chiffre d’affaires ou de provisionnement qui viendraient réduire la base de calcul.

Le deuxième est la liste limitative des charges exclues. Elle vise, par exemple, les frais de management hors marché, les coûts d’intégration exceptionnels ou les capex lourds non récurrents décidés unilatéralement par l’acquéreur.

Une règle guide toute la rédaction : chaque condition de paiement doit être définie sans ambiguïté. C'est l'imprécision, bien plus que le niveau des objectifs, qui nourrit le contentieux.

Pour le traitement des désaccords, le recours à un expert indépendant désigné sur le fondement de l’article 1592 du Code civil reste le mécanisme de référence. Il permet de trancher les litiges de calcul sans passer par les tribunaux, à une condition : sa mission et ses modalités de désignation doivent être définies avec précision dans le protocole.

Enfin, une durée d’earn-out réaliste limite l’exposition aux aléas de marché et aux changements d’orientation de l’acquéreur : en pratique, la plupart des earn-outs s’étalent sur une période courte, souvent d’un à trois ans.

Levier contractuel	Risque couvert	Base légale
Référentiel comptable figé	Modification des méthodes comptables post-closing	Contractuel
Liste des charges exclues	Allocations intra-groupe, frais d'intégration	Contractuel
Obligation de moyens renforcée	Réduction des ressources commerciales ou R&D	Article 1104
Expert tiers (art. 1592)	Désaccord sur le calcul du complément de prix	Article 1592
Définition du périmètre	Fusion, cession d'actifs, réaffectation des équipes	Contractuel

Conclusion : ce que les cédants doivent savoir avant d'accepter un earn-out

Au regard des litiges de calcul et de comportement vus plus haut, la règle est simple : un earn-out n'a de sens que si ses leviers sont verrouillés. Il sert à combler un écart de valorisation, mais il fait aussi peser sur le cédant un risque sur le prix, alors même qu'il n'a plus la main sur l'exploitation. Le point de friction est souvent le même : des clauses trop vagues et un contrôle post-closing laissé à l'acquéreur.

Les tribunaux appliquent le contrat tel qu'il est rédigé. Un business plan qui n'est pas intégré au protocole ne crée aucune obligation, en particulier s'il existe une clause d'intégralité.

Chez Strataure, nous invitons les cédants à faire un test très concret de la formule sur trois chocs simples :

• une baisse de marge de 20 %
• la perte d'un client majeur
• un capex décidé par l'acquéreur

Si, dans ces cas, le complément de prix tombe à zéro, c'est souvent un signal clair : la clause doit être renégociée. Il faut aussi vérifier la présence d'un droit d'audit sur les livres de la cible pendant toute la période d'earn-out. Même logique pour la clause d'accélération : si l'acquéreur revend la société avant l'échéance, le paiement doit pouvoir devenir immédiat.

Dernier filtre avant signature : le prix net réellement perçu. Le cédant doit raisonner en net, pas en brut, car le complément de prix peut être taxé sans attendre. Pour une personne physique, il est en principe soumis au prélèvement forfaitaire unique (PFU), soit 31,4 % depuis 2026, et imposé au titre de l'année où il est perçu, quel que soit le délai écoulé depuis la cession (BOFiP).

FAQs

Comment sécuriser un earn-out avant signature ?

La sécurisation d’un earn-out tient d’abord à une rédaction serrée du contrat. Le texte doit fixer, noir sur blanc, les indicateurs de performance, les modalités de calcul et les principes comptables retenus. L’objectif est simple : éviter les zones grises, car ce sont elles qui finissent souvent par alimenter les tensions.

Chez Strataure, nous constatons qu’un earn-out mal cadré laisse vite place aux interprétations. Un chiffre peut sembler clair au départ, puis devenir source de débat une fois l’opération signée. D’où l’intérêt de verrouiller, dès la négociation, ce qui entre dans le calcul, ce qui en sort, et selon quelles règles.

Le contrat a aussi intérêt à prévoir un devoir de loyauté. C’est un point clé. Sans cela, le cédant peut avoir le sentiment que certaines décisions prises après la cession vident l’earn-out de sa substance. Dans le même esprit, il est utile d’encadrer un droit de regard sur certaines décisions stratégiques, surtout lorsque ces décisions peuvent peser sur l’atteinte des objectifs.

Autre garde-fou utile : un audit contradictoire avec expert indépendant. En cas de désaccord sur les chiffres, ce type de mécanisme permet de sortir d’un face-à-face stérile. Le sujet ne devient plus une bataille d’interprétations, mais une vérification appuyée sur une méthode définie à l’avance.

Enfin, il est souvent prudent d’insérer des obligations de coopération et, si le cas s’y prête, des engagements liés à l’exécution du business plan. Là encore, l’idée est concrète : éviter qu’une partie puisse, par son inertie ou par ses choix, rendre l’earn-out inatteignable tout en restant formellement dans les clous du contrat.

Quels droits d’audit prévoir ?

Pour sécuriser un earn-out, nous prévoyons en pratique un audit comptable contradictoire annuel. Le but est simple : permettre au cédant de mandater son propre expert pour vérifier les comptes de la cible et, si besoin, contester la base de calcul du complément de prix.

Si le désaccord dure, le contrat doit aussi prévoir l’intervention d’un tiers expert indépendant. Sa décision a alors vocation à être définitive, conformément à l’article 1592 du Code civil.

Que faire si l’acquéreur fait baisser l’EBITDA ?

Si l’acquéreur réduit l’EBITDA pour faire baisser votre earn-out, le droit français pose un garde-fou clair : l’obligation de bonne foi et une gestion loyale. En clair, il ne peut pas changer l’exploitation de façon délibérée pour vous priver du complément de prix.

Vous pouvez donc contester des choix abusifs. C’est le cas, par exemple, de refacturations intragroupe injustifiées, d’un changement brutal de méthode comptable ou d’investissements massifs qui viennent dégrader l’EBITDA sur la période de calcul.

Chez Strataure, nous voyons souvent le même point de tension : l’earn-out dépend d’un indicateur financier, mais cet indicateur reste, en pratique, influencé par les décisions prises après la cession. C’est là que la bonne foi prend tout son poids.

Selon les cas, ces agissements peuvent ouvrir droit à des dommages-intérêts ou au paiement forcé.